L'articolo Colpa medica e danno iatrogeno differenziale proviene da Studio Legale Avvocato Vallini Vaccari.

Rispetto alle novità di carattere sostanziale di cui alla Legge in commento (con riferimento alle quali si rimanda al precedente articolo), ben più interessanti, poiché veramente innovative, risultano essere le modifiche da questa introdotte con riferimento agli aspetti processuali delle azioni di responsabilità medica.

SEGUE 1a. Il tentativo obbligatorio di conciliazione

Dal punto di vista processuale, prima e positiva novità è quella introdotta dall’art. 8 della Legge in commento che, accogliendo la buona pratica adottata da vari professionisti legali ed avallata dalle prevalenti Corti di merito, ha subordinato la procedibilità dell’azione di responsabilità nei confronti dell’esercente la professione sanitaria (sia esso medico o struttura) alla presentazione di un ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c..

Al procedimento, dispone la norma, è tenuta a partecipare oltre al paziente ed al convenuto principale (medico o ospedale) anche la sua impresa di assicurazione, la quale all’esito della consulenza tecnica d’ufficio disposta dal Giudice (secondo le prescrizioni dell’art. 15 della Legge in commento) ha l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno, ovvero comunicare i motivi per cui ritiene di non formularla.

La norma, peraltro, fa espressamente salva la possibilità di esperire in alternativa al procedimento di accertamento tecnico preventivo quello di mediazione, che già costituisce condizione di procedibilità per le cause sanitarie ai sensi dell’articolo 5, comma 1bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

È chiaro, quindi, che la scelta dell’uno o dell’altro procedimento pregiudiziale esclude la necessità dell’altro.

Tale scelta, tuttavia, non è priva di conseguenze pratiche.

In particolare, l’avvio del procedimento di cui all’art. 696 bis c.p.c., oltre a consentire l’immediato espletamento della CTU medico-legale sul paziente, reca altri tre vantaggi:

1. il primo, già anticipato, si concretizza nell’obbligo dell’impresa di assicurazione di formulare l’offerta risarcitoria o di esplicitarne i motivi ostativi;
2. il secondo, invece, è stabilito dal comma 3 dell’art. 8 della Legge in commento, a mente del quale “ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile”; in altre parole, il preventivo espletamento del procedimento di accertamento preventivo impone la trattazione della successiva causa secondo il rito sommario di cui agli artt. 702 bis e ss c.p.c.;
3. un ultimo vantaggio è ricollegato alla mancata partecipazione al procedimento in oggetto da parte dell’impresa di assicurazione in qualità di litisconsorte necessaria; infatti, come stabilisce il predetto comma 3, “in caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione”.

Diversamente, l’avvio del procedimento di mediazione consente di realizzare immediatamente la condizione di procedibilità del giudizio di responsabilità, che potrà essere avviato anche nelle forme del rito ordinario, durante il quale in tutta probabilità si svolgerà la consulenza d’ufficio.

Resta comunque salva, almeno secondo la più recente giurisprudenza (a partire da Trib. Roma, ordinanza del 17 marzo 2014, dr. Massimo Moriconi) la possibilità di svolgere una consulenza “d’ufficio” in sede di mediazione e di acquisirla poi nel giudizio ordinario in caso di mancata conciliazione delle parti (ciò in base a quanto previsto dall’art. 8, co. 4, del D.Lgs n. 28/2010, a mente del quale “Quando non può procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti”).

Nel procedimento di mediazione, poi, non è previsto il litisconsorzio necessario dell’impresa di assicurazione del sanitario e, quindi, nemmeno l’obbligo di formulare l’offerta risarcitoria.

Ciononostante, resta applicabile l’art. 8, co. 4 bis, del D.Lgs 28/2010, che alla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione di una parte chiamata, fa conseguire la possibilità per il giudice del merito non solo di “desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile”, ma anche di condannare la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, sia “al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio” e sia (secondo la giurisprudenza di merito prevalente) al risarcimento del danno da responsabilità processuale aggravata ex art. 96 cp.c. (cfr. sul punto Trib. di: Roma, Sentenza del 23.02.2017, dr. Massimo Moriconi).

SEGUE 1b. L’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione

Una volta esaurita la fase pregiudiziale, il paziente danneggiato può avviare il giudizio nei confronti del medico o della struttura sanitaria.

L’azione di responsabilità, come si è visto, dovrà essere avviata nella forma del procedimento sommario ex art. 702 bis e ss c.p.c. in caso di esito negativo dell’accertamento tecnico preventivo, mentre potrà essere avviato in questa forma o secondo le norme del rito ordinario in ipotesi di mancata conciliazione all’esito del procedimento disciplinato dal D.Lgs 28/2010.

A questo punto, la Legge Gelli interviene con una ulteriore novità processuale.

L’art. 12, co. 1, infatti, prevede la possibilità per il paziente di agire direttamente nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o all’esercente, il tutto entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione.

Si tratta, come intuibile, di una forma di indennizzo diretto assimilabile a quella prevista dall’art. 149 cod. ass. priv. nell’ambito dei sinistri stradali.

Le due procedure, peraltro, si avvicinano anche in tema di legittimazione passiva: se, infatti, nel silenzio del legislatore, la Suprema Corte è più volte intervenuta affermando la necessità del litisconsorzio del responsabile civile del sinistro anche nel procedimento di indennizzo diretto (cfr. Cass. sent. n.12089 del 10.06.2015), nell’ambito dell’azione diretta di cui all’art. 12 della Legge in commento è invece proprio il Legislatore a prevedere, al comma 4, il litisconsorzio necessario della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata o dell’esercente la professione sanitaria.

Nulla, tuttavia, viene affermato in ordine alle conseguenze in caso di mancata partecipazione dei predetti soggetti.

Sul punto, in attesa di pronunce della giurisprudenza, vale quindi quanto disposto dall’art. 102 c.p.c., così come interpretato dalle Corti di merito e di legittimità.

Così, sarà il giudice, una volta accertata l’assenza del litisconsorte necessario, a dover ordinare l’integrazione del contradittorio in un termine perentorio da lui stabilito, pur restando onere anche della parte di eccepire la carenza di contraddittorio nel caso in cui la non integrità del contraddittorio non possa essere rilevata direttamente dagli atti o in base alle prospettazioni delle parti (cfr. Cass. n. 5880 del 06.03.2006; conforme Cass. Sez. Un., n. 15289 del 04.12.2001).

La mancata integrazione del contraddittorio a seguito dell’ordine del giudice determina, quindi, l’estinzione del procedimento ex art. 307 c.p.c..

Al contrario, nel caso in cui nessuna delle parti si accorga od eccepisca il difetto di contraddittorio, la sentenza sarà inutiliter data e potrà determinare la rimessione della causa al primo giudice.

Ciò, a meno che al giudizio di appello partecipi con intervento volontario il soggetto che avrebbe dovuto partecipare al giudizio di primo grado, così accettando la causa nello stato in cui si trova ed eliminando con la propria manifestazione di volontà la relativa irregolarità processuale (Cass., n. 9752 del 04.05.2011).

È stato poi correttamente sostenuto dalla Suprema Corte che “la mancata integrazione del contraddittorio nel litisconsorzio necessario non comporta la declaratoria di nullità del processo e la conseguente automatica rimessione della causa al primo giudice se a tale pronuncia consegue un dispendio di energie processuali non suscettibile di meglio garantire le esigenze della difesa e di partecipazione delle parti al processo” (così Cass., n. 3830 18.02.2010).

Sempre sul punto, va rilevato che la stessa Legge Gelli precisa (in modo quasi ridondante) che l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione è soggetta al termine di prescrizione pari a quello dell’azione verso la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata o l’esercente la professione sanitaria (di conseguenza, il termine sarà decennale o quinquennale a seconda che si avvii il procedimento rispettivamente nei confronti dell’assicurazione della struttura sanitaria/medico libero professionista o del medico strutturato).

Da ultimo, va menzionato l’art. 10, co. 4, della Legge in commento, che prescrive l’obbligo per le strutture sanitarie di rendere nota, mediante pubblicazione nel proprio sito internet, la denominazione dell’impresa che presta la copertura assicurativa della responsabilità civile verso i terzi e verso i prestatori d’opera di cui si avvale.

2. Profili assicurativi

Alcune novità riguardano, infine, l’ambito assicurativo.

Una volta confermato l’obbligo sia per le strutture sanitarie che per i medici di munirsi di idonea assicurazione professionale (cfr. art. 10), la Legge Gelli, con due diverse disposizioni, dispone:

1. da un lato, all’art. 11, il fatto che la garanzia assicurativa debba prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza (secondo lo schema della clausola claims made);
2. dall’altro, all’art. 14, viene finalmente istituito il Fondo di Garanzia per i danni derivati da responsabilità sanitaria (già previsto dall’art. 3, co. 2, della Legge Balduzzi), che sarà chiamato a risarcire i danni cagionati da responsabilità sanitaria nei seguenti casi:
3. qualora il danno sia di importo eccedente rispetto ai massimali previsti dai contratti di assicurazione stipulati dalla struttura sanitaria ovvero dall’esercente la professione sanitaria;
4. qualora la struttura sanitaria ovvero l’esercente la professione sanitaria risultino assicurati presso un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa o vi venga posta successivamente;
5. qualora la struttura sanitaria ovvero l’esercente la professione sanitaria siano sprovvisti di copertura assicurativa per recesso unilaterale dell’impresa assicuratrice ovvero per la sopravvenuta inesistenza o cancellazione dall’albo dell’impresa assicuratrice stessa.

Si tratta, anche in questo caso, di un ulteriore passo in avanti verso una maggior tutela del paziente ed una minor incidenza del fenomeno della medicina difensiva, posto che i medici e le strutture potranno sempre richiedere di essere manlevati dalla propria assicurazione o, sussistendone i presupposti, dal Fondo di garanzia di cui sopra.

3. Conclusioni

Brevemente concludendo, non può che considerarsi positivamente quest’intervento del legislatore, che ha finalmente messo fine ai contrasti sorti in seno alla giurisprudenza a seguito della promulgazione della Legge Balduzzi.

Le nuove diposizioni, infatti, da un lato consentiranno un minor coinvolgimento dei medici strutturati nei procedimenti di responsabilità civile e, dall’altro, in alcun modo sacrificano la posizione del paziente, che potrà sempre citare in giudizio la struttura sanitaria (soggetto con maggiori garanzie di capienza patrimoniale) per farne accertare la responsabilità contrattuale.

Per tali motivi, la Legge, ed in particolare il suo art. 7, si pone come chiaro (e questa volta efficace) strumento di lotta al fenomeno della medicina difensiva.

Peraltro, lo stesso articolo, nell’affermare la natura aquiliana della responsabilità del medico strutturato, ha finalmente aperto lo strada al superamento di quello che ormai era divenuto, all’interno del diritto vivente, il dogma del contatto sociale.

Basti a tal riguardo pensare infatti che il contatto sociale, di origine tedesca, ha trovato ingresso nel nostro ordinamento proprio a partire dalla nota sentenza n. 589/99 in materia di responsabilità sanitaria, per poi diffondersi a macchia d’olio in vari altri ambiti altrimenti regolati dalle regole della responsabilità extracontrattuale.

Questa deriva c.d. contrattualistica, posta in essere dalla giurisprudenza facendo uso del combinato disposto degli artt. 1218, 1173 e 1375, ha determinato lo spostamento della natura della responsabilità da aquiliana a contrattuale nell’ambito, ad esempio:

• del rapporto tra il figlio diventato maggiorenne, e nato malformato a causa di un errore del medico ginecologo, e il medico stesso;
• del rapporto tra la madre e il medico ginecologo che a causa di un suo errore abbia fatto nascere il figlio con malformazioni (Cass. SS.UU. 25767/2015; in tema di responsabilità medica v. anche, tra le molte, Cass. 14642/2015; 7354/2015; 18304/2014);
• del padre che voglia vantare delle pretese nei confronti del medico ginecologo che ha commesso un errore di diagnosi (Cass. 16123/2006);
• della responsabilità della banca per il pagamento di un assegno circolare a soggetto non legittimato (Cass. SS.UU. 14712/2007);
• del rapporto tra l’insegnante e l’alunno di una scuola pubblica che si sia provocato una lesione (Cass. 3612/2014 e 19158/2012);
• della responsabilità della P.A. per inesatte informazioni fornite al cittadino (Cass. 15992/2011);
• del mediatore che agisce senza mandato (Cass. 16382/2009).

Ebbene, prima della Legge Gelli, l’elenco dei casi in cui la responsabilità contrattuale invade l’area che prima era extracontrattuale doveva essere considerato un elenco aperto, capace di ampliarsi di sempre nuove ipotesi.

Ora, invece, il Legislatore è intervenuto a negare l’esistenza di una qualsiasi forma di contatto sociale proprio nella materia in cui per la prima volta si è introdotto tale espediente.

Difficilmente una tale presa di posizione, in quanto ancora isolata, potrà portare a cambiamenti al di fuori dell’area specifica considerata dalla norma, ma di certo palesa il chiaro intento del Legislatore di voler arginare il dilagamento del principio del contatto sociale soprattutto in quelle materie che espongono a rischio la parte debole del rapporto.

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Dopo lunghi dibattiti parlamentari, eco dei contrasti tra la giurisprudenza e la dottrina che sin dagli anni novanta hanno agitato la materia della responsabilità medica, finalmente si è giunti ad un punto fermo con la Legge n. 24 del 2017, recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”.

La Legge in commento, in particolare, affronta il medesimo problema che il Legislatore si era proposto di affrontare nel 2012 con la Legge Balduzzi, e cioè quello della c.d. medicina difensiva.

Tale fenomeno di malpractice medica, come noto, consiste in quei comportamenti attivi od omissivi, consapevoli od inconsapevoli, comunque non volti ad una tutela diretta della integrità psico-fisica del malato, per cui il medico, sfiduciato (tra le altre cose) dall’ordinamento giuridico, visto più come un ostacolo alla professione, che come uno strumento di tutela, per la paura di non comportarsi esattamente di fronte a questioni complesse decide di prescrivere esami e terapie non necessarie (c.d. medicina difensiva positiva), ovvero di evitare pazienti o cure diagnostiche ad alto rischio (c.d. medicina difensiva negativa).

Ebbene, la più rilevante causa del fenomeno (si badi, non solo italiano, bensì mondiale) nell’ambito del nostro ordinamento è stato senza dubbio il progressivo proliferare di contenziosi a carico dei sanitari.

L’aumento delle azioni risarcitorie contro i medici, in particolare, si registra a partire dal 1999 quando, con la nota sentenza n. 589/99, la Suprema Corte ha ricondotto la responsabilità di tutti gli esercenti la professione sanitaria nell’alveo della responsabilità contrattuale da c.d. contatto sociale.

Tale statuizione, frutto dei meritevoli sforzi della giurisprudenza di fornire una sempre maggiore tutela al malato, nel corso degli anni è stata affiancata da un’altra lunga serie di principi di diritto volti a regolare la materia della responsabilità civile medica, che sino alla promulgazione della Legge in commento ne individuavano lo stato dell’arte. E cioè:

1. la responsabilità civile dei medici, liberi professionisti o dipendenti, e delle strutture sanitarie, pubbliche o private, aveva sempre natura contrattuale, e poteva fondarsi o su di un vero e proprio contratto (il c.d. contratto atipico di spedalità), ovvero sul c.d. contatto sociale;
2. di conseguenza, il termine di prescrizione per far valere il diritto al risarcimento del danno era, per tutti, quello ordinario decennale;
3. il paziente che si riteneva danneggiato, beneficiando della presunzione di cui all’art. 1218 c.c., doveva fornire la prova, durante la causa, del solo titolo della richiesta (e quindi del contatto con il medico, ovvero del contratto di spedalità con il nosocomio, che si perfeziona automaticamente con l’accettazione nella struttura) e del danno patito, essendo tenuto poi alla mera allegazione dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento del dottore (secondo il principio della vicinanza della prova) e del nesso causale tra questi ed il danno subito, sempre che l’allegazione dello stesso non sia generica, ma individui un inadempimento astrattamente efficiente alla produzione del danno;
4. il dottore, invece, era tenuto ad un onere probatorio assai più gravoso, potendo andare esente da responsabilità solo dando prova dell’adempimento diligente, prudente e perito ovvero del fatto che il danno sia stato causato da un evento imprevisto ed imprevedibile e quindi a lui non imputabile, salva l’esenzione di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c., invero assai raramente riconosciuta dalle Corti, che esclude la responsabilità del medico incorso in colpa lieve nella prestazione di un intervento di speciale difficolta`.

All’impegno della giurisprudenza di garantire in punto di diritto sempre maggiori tutele ai pazienti, tuttavia, è seguito un evidente e paradossale peggioramento della qualità delle cure prestate dai medici e dalle strutture sanitarie.

E la causa è stata individuata, appunto, nel fenomeno della medicina difensiva, che trova la sua principale origine proprio nel crescente aumento di cause legali intentate dai pazienti contro i medici.

Su queste basi sono intervenute dapprima nel 2012 la Legge c.d. Balduzzi (per il commento della quale si rimanda all’articolo Legge Balduzzi sulla Sanità: la Responsabilità medica) e recentemente la Legge Gelli c.d. Gelli.

SEGUE 1a. La Legge c.d. Gelli n. 24 dell’8 marzo 2017: una norma innovativa o di interpretazione autentica della Legge c.d. Balduzzi?

La Legge Gelli affronta il tema della responsabilità civile dei sanitari da tre punti di vista: quello sostanziale, quello processuale e quello assicurativo.

Oltre alla indiscutibile portata chiarificatrice della norma, tuttavia, ciò che preme evidenziare è che la riforma in commento non è altro se non la spiegazione, l’interpretazione e, per certi versi, la specificazione di quanto il Legislatore già aveva disposto con l’arcinota Legge Balduzzi, che purtuttavia risentiva del fatale difetto di voler perseguire un pregevole intento (quello di combattere la medicina difensiva) attraverso un testo talmente sbrigativo ed approssimativo da essere in pochissimo tempo del tutto superato e confutato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, ancora una volta ancorate al sistema di responsabilità civile basato sul c.d. contatto sociale medico-paziente.

La Legge Gelli, che per sua fortuna non sembra soffrire di queste lacune, reintroduce e specifica per l’appunto quelle novità già introdotte dalla Balduzzi e presenti nel nostro ordinamento come diritto vivente (ancorché disapplicato) sin dal 2012.

2. La responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria; aspetti sostanziali

Varie sono le disposizioni della Legge Gelli che, in modo più o meno innovativo, riformano la materia della responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria.

SEGUE 2a. La natura della responsabilità civile

Dal punto di vista sostanziale, il primo evidente ambito di intervento della norma in commento riguarda la natura della responsabilità degli esercenti la professione sanitaria, che come noto possono distinguersi in tre categorie: quella dei medici liberi professionisti, quella dei medici c.d. strutturati e quella delle strutture sanitarie, pubbliche o private che siano.

Sul punto, l’art. 7 della Legge Gelli è chiarissimo nel disporre che:

“co. 1. La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose.

co. 2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina.

co. 3. L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”.

Ebbene, se da un lato viene correttamente confermata la natura contrattuale dei medici liberi professionisti (che concludono con il paziente un contratto d’opera professionale ex art. 2333 e ss. c.c.) e delle strutture sanitarie (sia per responsabilità propria sulla base del contratto di spedalità e sia per responsabilità dei sanitari di cui si avvale ex art. 1228 c.c.), dall’altro viene finalmente ed a chiare lettere enunciata la natura extracontrattuale della responsabilità dei medici c.d. strutturati.

Come già anticipato, anche la Legge Balduzzi sembrava essersi mossa in tale direzione, disponendo all’art. 3, co. 1, che:

“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.

In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile.

Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

L’inatteso revirement della Balduzzi (inatteso perché forse non preceduto dall’ampio dibattito che ha caratterizzato la promulgazione della Legge Gelli), tuttavia, non veniva colto ed anzi veniva smentito dalla giurisprudenza di legittimità, che dapprima con la sentenza n. 4030/2013 (intervenuta subito successivamente all’entrata in vigore della Legge Balduzzi), poi con la sentenza n. 8940 del 17.04.2014 ed infine con la pronuncia n. 27391 del 24.12.2014 aveva esplicitamente sostenuto l’applicabilità della disciplina contrattuale alla responsabilità del medico.

A tal riguardo, sosteneva infatti la Suprema Corte nelle pronunce predette che “il Decreto Legge 13 settembre 2012, n. 158, articolo 3, comma 1, come modificato dalla Legge di conversione 8 novembre 2012, n. 189, nel prevedere che ‘l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve’, fermo restando, in tali casi, ‘l’obbligo di cui all’articolo 2043 c.c.’, non esprime alcuna opzione da parte del Legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, ma intende solo escludere, in tale ambito, l’irrilevanza della colpa lieve” (sul punto si veda l’articolo Il rinnovato problema della natura della responsabilità medica; Rassegna giurisprudenziale).

Ora, invece, non possono più sollevarsi dubbi sulla natura aquiliana della responsabilità dei medici strutturati, così superandosi quel dogma del contatto sociale che per anni aveva contraddistinto il panorama giudiziario italiano (cfr. vedi infra).

Una volta confermata la natura extracontrattuale della responsabilità del medico strutturato, le conseguenze ricollegate all’applicabilità dell’art. 2043 c.c. sono notevoli e, si spera, saranno in grado di ridurre il contenzioso nei confronti dei sanitari ospedalieri e quindi di limitare progressivamente il fenomeno della medicina difensiva.

In particolare, due sono i maggiori vantaggi che la nuova natura della responsabilità accorda ai medici strutturati:

1. da un lato, l’applicabilità dell’art. 2043 c.c. consente di ridurre in favore dei medici il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità, che da decennale passa a quinquennale ex art. 2947 c.c.;
2. dall’altro, cambia radicalmente l’onere della prova richiesto al paziente ed al medico, poiché il paziente non potrà più beneficiare della presunzione di colpa di cui all’art. 1218 c.c. e sarà pertanto onerato di dimostrare non solo l’evento, il danno ed il nesso causale tra questi, ma anche la colpa del danneggiante, intesa in ambito sanitario come la negligenza, imprudenza od imperizia da questi praticata nello svolgimento della sua prestazione (prima, invece, era il medico a dover dimostrare o di non aver agito in modo colposo ovvero che il danno fosse derivato da causa a lui non imputabile).

Tali novità saranno forse in grado di limitare il fenomeno della medicina difensiva, poiché il paziente che si ritenga danneggiato, in virtù di quanto sopra e se correttamente consigliato, preferirà citare in giudizio non già il medico strutturato che ha in concreto eseguito l’intervento, che risponderebbe ex art. 2043 c.c., bensì la struttura sanitaria che lo ha ospitato, la cui responsabilità, come si è visto, continua ad avere natura contrattuale ex artt. 1218 e 1228 c.c..

SEGUE 2b. L’azione di rivalsa nei confronti del medico strutturato

Altra disposizione in grado di limitare il fenomeno della medicina difensiva è quella di cui all’art. 9 della Legge in commento in tema di azione di rivalsa della struttura sanitaria nei confronti dell’esercente la professione sanitaria.

Il medico strutturato, infatti, potrà giovare delle limitazioni introdotte dall’art. 9 della Legge Gelli in tema di azione di rivalsa della struttura sanitaria soccombente.

Tali condizionamenti, per non voler richiamare testualmente la già chiara disposizione normativa, sono in buona sostanza i seguenti:

1. la struttura può rivalersi nei confronti dell’esercente la professione sanitaria solo se questi abbia agito con dolo o colpa grave;
2. se il medico non ha partecipato al procedimento giudiziale o stragiudiziale di risarcimento del danno, l’azione di rivalsa nei suoi confronti può essere esercitata soltanto successivamente all’effettivo versamento della somma in favore del paziente e, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento;
3. nel contenzioso tra medico ed ospedale non fa stato la sentenza pronunciata nel giudizio tra paziente e struttura sanitaria/assicurazione, se il medico non è stato parte del giudizio;
4. in nessun caso nel contenzioso tra medico ed ospedale non fa stato la transazione raggiunta tra la struttura/assicurazione ed il paziente.

SEGUE 2c. L’individuazione delle Buona pratiche clinico-assistenziale e delle linee guida cui i medici devono attenersi

Sempre in ambito sostanziale, un’altra importantissima e in parte sottaciuta novità (stavolta è davvero una novità) introdotta dalla Legge Gelli riguarda l’individuazione delle ‘Buone pratiche clinico-assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida’.

Infatti, già con l’art. 3 della Legge Balduzzi si era statuito che il medico, che nello svolgimento della propria prestazione avesse seguito le ‘linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica’, non avrebbe risposto penalmente per colpa lieve e che nel giudizio civile il giudice avrebbe comunque dovuto tener conto della corrispondenza della condotta del sanitario a quella descritta da tali linee guida.

Ancora una volta, però, la Balduzzi mancava di precisione.

Ciò, in quanto non solo non individuava quali fossero queste raccomandazioni che i sanitari avrebbero dovuto seguire, ma anche e soprattutto nulla diceva su come individuare la ‘comunità scientifica’ in grado di accreditarle.

L’art. 6, co. 1, della Legge Gelli si propone di risolvere, ed effettivamente risolve, questa problematica, affermando che:

“Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3 ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, e da aggiornare con cadenza biennale”.

Solo in mancanza delle suddette raccomandazioni, la norma prevede che gli esercenti le professioni sanitarie si dovranno attenere alle buone pratiche clinico-assistenziali.

Ed il successivo comma 3 dell’art. 6, in maniera ancora più specifica, dispone che:

“Le linee guida e gli aggiornamenti delle stesse elaborati dai soggetti di cui al comma 1 sono integrati nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG), il quale è disciplinato nei compiti e nelle funzioni con decreto del Ministro della salute, da emanare (…) entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.

L’Istituto superiore di sanità pubblica nel proprio sito internet le linee guida e gli aggiornamenti delle stesse indicati dal SNLG, previa verifica della conformità della metodologia adottata a standard definiti e resi pubblici dallo stesso Istituto, nonché della rilevanza delle evidenze scientifiche dichiarate a supporto delle raccomandazioni”.

Nell’attesa della emanazione dei suddetti decreti del Ministero della salute, non si può comunque che accogliere con (cauto) ottimismo la formulazione della nuova norma, che si spera sarà in grado di garantire una maggiore certezza del diritto nell’ambito dei procedimenti aventi ad oggetto casi di malasanità.

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